Despedida una trabajadora que durante su baja por operación de tobillo se grabó bailando y saltando con tacones y lo colgó en redes sociales

Unos hechos que son incompatibles con la recuperación de la patología que le afecta al pie,
que implica reposo y procedimientos de inmovilización

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha confirmado la procedencia del despido de una trabajadora que mientras estaba de baja por incapacidad temporal a causa de una
operación de tobillo se grabó unos vídeos bailando y saltando con tacones y los subió a su
perfil de TikTok, Instagram, YouTube, Facebook y Twitter.

Esta trabajadora venía prestando servicios en una empresa de Las Palmas de Gran Canaria
dedicada a la creación y desarrollo de formatos televisivos y de reportajes videográficos. El 22
de agosto de 2022 causó baja por incapacidad temporal (IT) y al día siguiente se operó de un
juanete en el pie.

Según los hechos probados, bailar y saltar con tacones es incompatible con la recuperación de
la patología que le afecta al pie, que implica reposo y procedimientos de inmovilización. Sin
embargo, a mediados de junio de 2023 se publicó el making of del vídeo de una canción en el
que ella, como protagonista, aparecía bailando y saltando con tacones.

En junio de 2023, su empresa le comunicó su despido disciplinario, porque entre agosto de
2022, fecha en la que causó baja por IT, hasta junio de 2023, en su perfil público de TikTok,
Instagram, YouTube, Facebook y Twitter, así como en diversos medios de comunicación,
«viene realizando una amplia actividad artística, incompatible con su patología, y con tal
situación».

Le imputó un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales, y una falta laboral muy
grave, prevista en el artículo 44.8 del II Convenio de la producción Audiovisual. Unos hechos
que, según la empresa, «denotan una conducta antisocial, que implica una transgresión de la
buena fe contractual inherente al contrato de trabajo», y entrañan «un manifiesto fraude y
deslealtad».

La trabajadora demandó a la empresa por el despido, pero el Juzgado de lo Social número 8 de
Las Palmas desestimó su demanda. Según el juzgador de primera instancia, han quedado
probados tales incumplimientos, por lo que se desvincula la decisión disciplinaria de cualquier
móvil discriminatorio derivado de la salud de la trabajadora, y declaró la procedencia del
despido.

Sentencia que ahora ha confirmado el TSJ, desestimando su recurso de suplicación. La
sentencia fue dictada el pasado 25 de julio todavía no es firme, ya que contra la misma cabe
recurso de casación ante el Tribunal Supremo para unificación de doctrina.
«en los últimos años son frecuentes las resoluciones de la jurisdicción Social que admiten
como prueba para declarar la procedencia de un despido, las imágenes en vídeo donde
aparece el trabajador que estando de baja, realiza actividades incompatibles con esa situación
de IT».

Ahora bien, destaca que «la jurisprudencia sólo admite aquellas imágenes que habiendo sido
captadas por el trabajador o por un tercero, son compartidas por el propio trabajador en un
perfil abierto y, por tanto, accesible por todo el mundo sin necesidad de registro previo, en
cuyo caso se aportan sin problema al procedimiento laboral y pueden ser valoradas».

«Si esas mismas imágenes se hubiesen obtenido de un perfil cerrado, o dicho de otra manera
sin consentimiento del trabajador, posiblemente no hubiesen podido ser valoradas en el
proceso laboral»

El TSJ destaca que lo relevante es que estuvo en situación de IT entre el 22 de agosto de 2022 y
junio de 2023, y que durante dicho periodo ha realizado, según obra en el relato fáctico,
«actividades incompatibles con la recuperación de la patología que le afecta al pie y que ha
causado su proceso de baja por IT».

A la alegación de que la facultativa competente indicase en el historial clínico que el 30 de
junio de 2023 se emitiría el alta médica, el tribunal indica que la actividad incompatible con el
proceso de curación que ha resultado probada «también engloba periodos en 2022
(septiembre 2022) y mayo de 2023».

Entre otras cuestiones, la trabajadora también recurrió denunciando infracción de normas
sustantivas y de la jurisprudencia, específicamente el artículo 55.1º del Estatuto de los
Trabajadores (ET). La recurrente sostenía que al no fijarse en la carta de despido la fecha de
efectos del mismo, incurre en un defecto grave de forma, que debe conllevar la declaración de
improcedencia.

El TSJ replica a esto que tal y como se manifiesta por el juzgador de instancia, la misiva es clara
cuando determina que los efectos del despido «se producirán transcurridos los tres días (se
entiende hábiles) concedidos en la carta de despido», para que la trabajadora pudiera efectuar
alegaciones, «lo que debe contabilizarse a partir de la notificación a la misma de la carta de
despido, cosa que sucedió el día 27 de junio de 2023, por lo que los efectos se producirían a
partir del 1 de julio».

Como ha resultado probado, la empresa la dio de baja en la Tesorería General de la Seguridad
Social el 2 de julio de 2023. «Ello es un día después a la efectividad del despido, pero en modo
alguno tal retraso de un día puede ser interpretado como un defecto de forma en la
comunicación de los efectos del despido que fue determinada claramente en la carta de
despido», razonan los magistrados.

La trabajadora también recurrió denunciando infracción de normas sustantivas.
Específicamente, el artículo 54.2 e) del ET y el 44.8 del II Convenio de la Producción
Audiovisual. Entiende que «no ha incurrido en conducta merecedora de despido, ni en
incumplimiento contractual, pues de acuerdo con el historial clínico, en el mismo no se recoge
que no pueda andar, sino que, al contrario, se viene observando una mejoría que finalizaría
con el alta médica prevista para el día 30 de junio de 2023″.

La recurrente subrayó que las limitaciones que recoge el informe del hospital «refieren a
deambulación prolongada y conducir largo tiempo, lo cual se encuentra plenamente
relacionado con las tareas propias de la categoría profesional» de la trabajadora, contenidas
en la ficha de funciones aportada por la empresa, donde figuran tareas en las cuales resulta
imprescindible la conducción, tales como la localización de lugares de directo y asistencia en
directos». Por ello, entiende la recurrente que su conducta estando de baja «no estaba
prohibida o contraindicada por los facultativos, sino más bien lo contrario», que «se le
recomendaba la actividad».

«La trabajadora combate la sentencia del Juzgado «partiendo de un hecho no probado de que
la actividad llevada a cabo durante el proceso de baja por IT», que se ha prolongado desde el
mes de agosto 2022 y hasta el mes de junio 2023, «no estaba contraindicada ni era
incompatible con su proceso de curación. No obstante, los hechos que han resultado probados
nos dicen lo contrario», expone al respecto el TSJ.

En este sentido, indica que «en base a los hechos anteriores y más concretamente al hecho
probado de la incompatibilidad de bailar y saltar con la recuperación de la patología que afecta
al pie de la trabajadora que requiere reposo, solo puede concluirse que la recurrente se
ampara en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos
que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos
fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones
que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio
procesal cual es la llamada ‘petición de principio’ o ‘hacer supuesto de la cuestión’.

Este letrado destaca que estos procedimientos son muy complejos por la dificultad probatoria
que tienen las empresas para acreditar que efectivamente se desarrollan actividades
incompatibles con el diagnóstico del trabajador en concreto».«La primera dificultad es que las

empresas desconocen las patologías que sufren los trabajadores en IT, y aún teniendo
conocimiento de que realizan actividades no saben si efectivamente son compatibles o no».

También destaca que «esta situación de realizar actividades incompatibles con la patología
estando en IT no es un caso aislado, sino que se da en muchísimas circunstancias» y de hecho,
su despacho tiene «muchos asuntos parecidos».

Recientemente, también ha sido sonado el caso de un trabajador de baja por dolores en la
rodilla que fue pillado bailando en los locales que regenta, y el TSJ de Cartagena (Murcia) ha
ratificado la procedencia del despido.

También se pone de manifiesto «la impunidad de personas que estando en IT realizan labores
incompatibles, como se da la circunstancia de que la propia trabajadora reconoció en redes
sociales que sufrió mucho dolor cuando bailaba por haber sido operada de un tobillo
recientemente».«Estas prácticas ponen de manifiesto una situación de preocupación social
por la posible impunidad que se dan»